TİHEK'ten Trendyol şirketine rekor düzeyde ayrımcılık cezası

Trendyol Şirketinin;

1- “Filistin” temalı ürünlerinin satışının durdurulduğu yönündeki iddiaları çürütemediği,

2- Ayrımcılık yasağını ihlal etmediğini kanıtlayamadığı,

3- Başvurana yönelik siyasi ve felsefi görüş temelinde ayrımcı muamelede bulunduğu,

4- Dolayısıyla da eşit muamele ilkesi ile ayrımcılık yasağının Muhatap Şirket tarafından ihlal edildiği,

kanaatine varılmıştır.

İhlalin etki ve sonucunun ağırlığı, çoklu ayrımcılığın ağırlaştırıcı etkisi ile ihlal iddiasına muhatap şirketin ekonomik durumu ve güçlü hukuki konumda bulunması göz önünde bulundurularak ihlal konusu eylemle ilgili muhatap şirkete üst sınırdan idari para cezası uygulanmasına karar verilmiştir.

KARARIN TAM METNİ

TÜRKİYE İNSAN HAKLARI VE EŞİTLİK KURUMU KURULKARARI

Başvuru Numarası : 2023/2355

Toplantı Tarihi/Sayısı : 14.3.2024/227

Karar Numarası : 2024/314 Başvuran : H. K.

Başvuran Vekili : -

Adres : -

Muhatap Kurum/Kişi : DSM Grup Danışmanlık İletişim ve Satış Tic. A.Ş.(Trendyol)

Muhatap Adres : Maslak Mah. Saat Sok. Spine Tower No:5 İç Kapı:19 Sarıyer/ İstanbul

I. BAŞVURUNUNKONUSU

1. Başvuru, başvuranın muhatap Şirket tarafından sunulan elektronik ticaret platformu üzerinden satışını yaptığı Filistin temalı ürünlerin satışının durdurulmasının ayrımcılık yasağı ihlali teşkil ettiği iddiasına ilişkindir.

II. İNCELEMESÜRECİ

2. Başvuran, başvuru dilekçesinde özetle:

a. Gerçek kişi tacir olduğunu, … Kitap işletme adıyla elektronik ticaret platformlarında ticari faaliyet yürüttüğünü, Trendyol Elektronik Ticaret Platformu’nda da yaklaşık 4 yıldır kitap ve iğneli metal buton rozetlerin satışını yaptığını,

b. Trendyol’da satışa sunulan ürünlerin satışının durdurulması halinde anında bildirim geldiğini, satışa kapatılma nedenine göre harekete geçildiğini, ancak muhatap Şirketin 18/10/2023 tarihinde hiçbir bildirim yapmaksızın Filistin temalı iğneli rozet ürünlerin satışını kapattığını, bu durumu müşterilerden öğrendiğini, ürünlerin satışa yasak ürün statüsüne alınıp kilitlendiğini, Filistin Bayrağı iğneli çanta rozet ürünlerinin fiyatlarının2 gün boyunca 0 TürkLirası(TL) olarak gösterildiğini,

c. Ürünlerin kilitlendiğini fark ettikten sonra Trendyol satıcı destek hattını aradığını, görüşme esnasında yetkililerin durumun hassas bir konu olduğu, Trendyol’un konuya tarafsız kaldığı, ürünlerin altına propagandaya neden olacak olumsuz yorumlar yazılabileceği, bu nedenle ürünlerin satışının bir süre durdurulduğu ve uygun görülen zamanda tekrar satışa açılacağı şeklinde beyanda bulunduğunu,

ç. Muhatap Şirketin konu ile ilgili bir basın açıklaması yaptığını, basın açıklamasında Filistin temalı ürünlerin kasıtlı olarak yayından kaldırıldığı iddialarının asılsız olduğunun, söz konusu ürünlere yönelik arama taleplerinin olağanın üzerinde bir hızda artması sonucunda ürünlerin site-içi arama motorunda sistemsel incelemeye girdiğinin ve teknik ekiplerin sorunu çözdüğünün belirtildiğini,

d. Ancak durumun basın açıklamasında belirtildiği gibi olmadığını, aksine ürünlerinin satışının kasıtlı olarak kapatıldığını, ürünlerin satışa kapatılmasından sonraki gün Filistin kelimesinin algoritmaya kitap olarak tanımlandığını, Trendyol arama butonuna Filistin yazınca kitap sonuçlarının çıktığını, nitekim daha sonra müşteri sorularından birine yazdığı cevapta Filistin ibaresi geçtiği için sistemin yasaklı kelime kullanıldığı uyarısı verdiğini, İsrail ya da Amerika Birleşik Devletleri bayrakları ve ürünlerinin mağazada satıldığını, ancak Filistin ürünlerinin satılmasının sistematik bir şekilde engellendiğini, siyasal, ırksal, dinsel ve coğrafi ayrımcılık yapıldığını iddia etmekte ve muhatap hakkında gereğinin yapılmasını talep etmektedir.

3. Muhatap DSM Grup Danışmanlık İletişim ve Satış Tic. A.Ş.’den (Trendyol) alınan yazılı görüşte:

a. Şirketin tamamının Türk yönetim kademesi tarafından yönetildiği, Şirketin beyaz eşyadan kozmetiğe elektronikten hızlı tüketim ürünlerine varan farklı kategorilerde 300 bini aşkın Türk esnaf ve KOBİ’nin ürünlerinin; başta Türkiye, Orta Doğu ve Avrupa olmak üzere dünyanın birçok bölgesine satılmasına dijital olarak aracılık ettiği,

b. Trendyol satıcıları için rekabette adalet ve eşitliği sağlamak üzere yerli imkanlarla bir algoritma geliştirildiği, sahte sipariş, arama ve yorumları önlemeye yönelik bir denetim aracı olarak site içi arama motoruna entegre olan bir algoritma da kurgulandığı,

c. Gazze’de yaşanan insanlık dramının Filistin temalı ürünlerin olağanın üzerinde hızda aranmasına yol açtığı, bunun ise Platform içerisindeki arama motorunda yapay zekaya dayalı sistemsel inceleme mekanizmasının devreye girmesine neden olduğu, durumun anlaşılması üzerine ilgili ekiplerin konuya ilişkin teknik inceleme gerçekleştirdiği, gerekli aksiyonlar alınarak bahse konu ürünlerin Platform’daki olağan görünürlüklerine geri döndürüldüğü, ayrıca algoritmada gerekli iyileştirme çalışmalarına da başlandığı,

ç. Filistin temalı ürünlere ilişkin olarak Şirket tarafından kasıtlı şekilde bir uygulamada bulunulmadığı, ayrımcılığın söz konusu olmadığı ve Şirket tarafından Gazze’de sivil halkın temel ihtiyaçlarının karşılanması amacıyla 10 milyon dolarlık insani yardımın Kızılay’a ulaştırıldığı belirtilmektedir.

4. Muhatap Şirketten alınan görüş başvurana iletilmiş ve başvuranın konuya ilişkin yazılı görüşü talep edilmiştir. Görüş talep yazısı 7201 sayılı Tebligat Kanunu’nun ilgili hükümleri uyarınca usulüne uygun olarak 2/12/2023 tarihinde başvurana tebliğ edilmiş ise de başvuran yasal süre içerisinde yazılı görüşünü sunmamıştır.

5. Ayrıca Muhatap Şirket tarafından Filistin temalı ürünlerin satışına yasak getirildiğine ilişkin haberler yazılı ve görsel medyada da yer bulmuş ve konu Türkiye İnsan Hakları ve Eşitlik Kurulu’nun gündemine alınmıştır. Kurul, 2/11/2023 tarihli ve 2023/852 sayılı Kararı ile Filistin temalı ürünlerin satışına yasak getirildiği iddia edilen Trendyol hakkında resen inceleme başlatılmasına karar vermiştir. Resen inceleme kapsamında Trendyol’dan alınan yazılı görüşte de muhatap Şirket, başvuranın iddialarına yönelik olarak verdiği cevapları tekraren belirtmiştir.

III.İLGİLİMEVZUAT

6. Anayasa’nın “Kanun önünde eşitlik” başlıklı 10’uncumaddesişöyledir: “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. (…) (Ek fıkra: 7/5/2010-5982/1 md.) Çocuklar, yaşlılar, özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve gaziler için alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı sayılmaz. Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.”

7. 20/4/2016 tarihli ve 6701 sayılı Türkiye İnsan Hakları ve Eşitlik Kurumu Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 2’ncimaddesinin (d) bendi şöyledir: “Doğrudan ayrımcılık: Bir gerçek veya tüzel kişinin, hukuken tanınmış hak ve hürriyetlerden karşılaştırılabilir durumdakilere kıyasla eşit şekilde yararlanmasını bu Kanunda sayılan ayrımcılık temellerine dayanılarak engelleyen veya zorlaştıran her türlü farklı muameleyi, (…) ifade eder.”

8. 6701 sayılı Kanun’un “Eşitlik ilkesi ve ayrımcılık yasağı” başlıklı 3’üncü maddesi şu şekildedir: “(1) Herkes, hukuken tanınmış hak ve hürriyetlerden yararlanmada eşittir. (2) Bu Kanun kapsamında cinsiyet, ırk, renk, dil, din, inanç, mezhep, felsefi ve siyasi görüş, etnik köken, servet, doğum, medeni hâl, sağlık durumu, engellilik ve yaş temellerine dayalı ayrımcılık yasaktır. (3) Ayrımcılık yasağının ihlali hâlinde, konuya ilişkin görev ve yetkisi bulunan kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ihlalin sona erdirilmesi, sonuçlarının giderilmesi, tekrarlanmasının önlenmesi, adli ve idari yoldan takibinin sağlanması amacıyla gerekli tedbirleri almakla yükümlüdür. (...)”

9. 6701 sayılı Kanun'un “Ayrımcılık türleri” başlıklı4’üncümaddesininbirincifıkrasışöyledir: “Bu Kanun kapsamına giren ayrımcılık türleri şunlardır: “a) Ayrı tutma. b) Ayrımcılık talimatı verme bu talimatları uygulama. c) Çoklu ayrımcılık. ç) Doğrudan ayrımcılık. d) Dolaylı ayrımcılık. e) İşyerinde yıldırma. f) Makul düzenleme yapmama. g) Taciz. ğ) Varsayılan temele dayalı ayrımcılık.”

10. 6701 sayılı Kanun'un “Ayrımcılık yasağının kapsamı” başlıklı5’incimaddesişöyledir:  “(1) Eğitim ve öğretim, yargı, kolluk, sağlık, ulaşım, iletişim, sosyal güvenlik, sosyal hizmetler, sosyal yardım, spor, konaklama, kültür, turizm ve benzeri hizmetleri sunan kamu kurum ve kuruluşları, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, gerçek kişiler ve özel hukuk tüzel kişileri, yürüttükleri faaliyetler bakımından bu hizmetlerden yararlanmakta olan veya yararlanmak üzere başvurmuş olan ya da bu hizmetler hakkında bilgi almak isteyen kişi aleyhine ayrımcılık yapamaz. Bu hüküm kamuya açık hizmetlerin sunulduğu alanlar ve binalara erişimi de kapsar. (2) Birinci fıkrada belirtilen hizmetlerin planlanması, sunulması ve denetlenmesinden sorumlu olan kişi ve kurumlar, farklı engelli grupların ihtiyaçlarını dikkate almakla ve makul düzenlemelerin yapılmasını sağlamakla yükümlüdür.”

11. Mezkûr Kanun’un “Kurumun görevleri” başlıklı 9’uncu maddesinin ilgili bölümü şu şekildedir: “Kurumun görevleri şunlardır: (...)(g) “ayrımcılık yasağı ihlallerini resen veya başvuru üzerine incelemek, araştırmak, karara bağlamak ve sonuçlarını takip etmek (...)”

12. 6701 sayılı Kanun’un “İspat yükü” başlıklı 21’incimaddesişöyledir: “Münhasıran ayrımcılık yasağının ihlali iddiasıyla Kuruma yapılan başvurularda, başvuranın iddiasının gerçekliğine ilişkin kuvvetli emarelerin ve karine oluşturan olguların varlığını ortaya koyması hâlinde, karşı tarafın ayrımcılık yasağını ve eşit muamele ilkesini ihlal etmediğini ispat etmesi gerekir.”

IV. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

13. 6701 sayılı Kanun’un “Başvurular” başlıklı 17’nci maddesinin ikinci fıkrasına göre: “İlgililer, Kuruma başvurmadan önce bu Kanuna aykırı olduğunu iddia ettikleri uygulamanın düzeltilmesini ilgili taraftan talep eder. Bu taleplerin reddedilmesi veya otuz gün içerisinde cevap verilmemesi hâlinde Kuruma başvuru yapılabilir. Ancak Kurum, telafisi güç veya imkânsız zararların doğması ihtimali bulunan hâllerde, bu şartı aramadan başvuruları kabul edebilir.” Başvuru dilekçesi ekindeki belgelerden konuya ilişkin olarak; başvuranın Trendyol’a mesaj attığı, mesajlarda ürünlerinin satışının neden durdurulduğunun sorulduğu ve durumun düzeltilmesinin talep edildiği ve Trendyol ekibinin mesajlara durumun hassasiyeti nedeniyle ürünlerin satışının durdurulduğu şeklinde cevap verdiği anlaşılmaktadır. Dolayısıyla başvuranın 6701 sayılı Kanun’un 17’nci maddesinin ikinci fıkrasında aranan ilgili tarafa başvuru şartını yerine getirdiği değerlendirilmektedir.

14. 6701 sayılı Kanun’un 3’üncü maddesinin ikinci fıkrasında Kanun kapsamında yasaklanan ayrımcılık temelleri “cinsiyet, ırk, renk, dil, din, inanç, mezhep, felsefi ve siyasi görüş, etnik köken, servet, doğum, medeni hâl, sağlık durumu, engellilik ve yaş” olarak sıralanmıştır. Anılan temeller, sayma suretiyle (numerus clausus) belirlenmiş olup bunların dışında bir temele dayanılarak veya herhangi bir temele dayanılmaksızın ayrımcılık iddiasında bulunulan haller Kanun kapsamı dışında kalmaktadır. Dolayısıyla 6701 sayılı Kanun kapsamında ayrımcılık yasağı açısından bir inceleme yapabilmek için ayrımcılık yasağını ihlal ettiği ileri sürülen muamelenin ve/ya uygulamanın mezkûr Kanun'da sayılan ayrımcılık temellerinden birine veya birden fazlasına dayalı gerçekleşmesi gerekmektedir.

15. Bilindiği üzere uzun bir süredir İsrail'in Filistin topraklarında uluslararası hukuka aykırı işgali ve faaliyetleri devam etmektedir. Hamas’ın 7 Ekim 2023 tarihinde başlattığı Aksa Tufanı operasyonunun ardından İsrail; Gazze’de karadan, havadan ve denizden geniş çaplı bir askeri saldırı başlatmış ve bu saldırı büyük sivil kayıplara, sivil altyapının büyük ölçüde tahrip olmasına ve Gazze’deki nüfusun ezici çoğunluğunun yerinden edilmesine sebep olmuştur. İsrail Gazze Şeridi’nde evleri, eğitim kurumlarını, ibadethaneleri, hastaneleri ve ambulansları hedef alarak, aralarında kadın ve çocukların da bulunduğu binlerce sivil Filistinlinin ölümüne neden olan, uluslararası hukuk ve insancıl hukuk normlarını ihlal eden ve savaş suçu teşkil eden saldırılarda bulunmaktadır. Gazze’nin yoğun bombardımana tabi tutularak orantısız güç kullanılmasından, insanların gıdaya ve tedavi imkânlarına erişiminin engellenmesinden ötürü bölgede ağır bir insanlık trajedisi yaşanmaktadır.

16. Gazze’de 16 yıldır kadınlar, çocuklar ve yaşlılar başta olmak üzere milyonlarca insan temel gıda, su, ilaç-tıbbi gereçler, akaryakıt ve enerji kaynaklarına erişememiş, bölge adeta ablukaya alınarak açık hava hapishanesine çevrilmiştir. Tarihsel süreç içerisinde milyonlarca insanın vatanından sürgün edilmesi, binlerce sivilin katledilmesi ve yüzlerce yerleşim yerinin tahrip edilmesi savaş suçu olmakla birlikte, olağanüstü önlemlerin alınmasında geç kalınmış olması da bir insanlık suçudur.

17. Gazze'ye yönelik ağır saldırılar ve orantısız güç kullanımı bölgede ciddi bir insani krize yol açmış; çocuklar, kadınlar ve yaşlılar da dâhil en kırılgan gruplar bu süreçten orantısız bir şekilde etkilenmiştir. İsrail’in sivilleri hedef alan saldırıları neticesinde binlerce kişi hayatını kaybetmiş, on binlerce kişi yaralanmış ve yerinden edilmiştir. Bu süreçte, Gazze’de insanların en temel gereksinimlerine ulaşamamasına, eğitim kurumlarının, ibadethanelerin, hastanelerin, ambulansların ve sivil yerleşim alanlarının bombalanmasına, alt yapının yok edilmesine ve temel hak ve özgürlüklerin ihlal edilmesine tanık olunmuştur. Birleşmiş Milletler İnsani İşler Koordinasyon Ofisi tarafından paylaşılan verilere göre; 27/2/2024 itibariyle 30.000’den fazla Filistinli öldürülmüş, 70.457 kişi yaralanmış ve yaklaşık 1,7 milyon kişi yerinden edilmiştir [Birleşmiş Milletler İnsani İşler Koordinasyon Ofisi (OCHA), Hostilities in the Gaza Strip and Israel - Reported Impact, Day, s.145]. Gazze'de yaklaşık 13.000 çocuk ve 9.000 kadın öldürülmüş olup kayıpların yaklaşık yüzde 70'ini kadın ve çocuklar oluşturmaktadır.

18. İsrail’in bombardımanı ve topyekûn ablukası, nüfusun % 80’inden fazlasının insani yardıma muhtaç olduğu Gazze’de uzun süredir devam eden insani krizi daha da derinleştirerek tam anlamıyla vahşete dönüştürmüştür. Uluslararası insancıl hukuk ilkelerine göre çatışmaların yıkıcı etkilerinden korunması gereken sivil nüfus, bu saldırıların tam merkezinde bırakılmış ve hatta doğrudan hedef alınmıştır. Cenevre Sözleşmeleri uyarınca açıkça savaş suçu işlenerek, Filistin halkı kabul edilemez biçimde “toplu cezalandırmaya”maruz bırakılmıştır.

19. Başta Birleşmiş Milletler (BM) Genel Kurulu olmak üzere uluslararası kurumlar ve dünyanın birçok ülkesi tarafından bu saldırıların durdurulması ve ateşkes yapılması yönünde çağrılarda bulunulmuştur. Her ne kadar İsrail’in savaş suçu teşkil eden saldırılarına yönelik global bir tepki olsa da Amerika Birleşik Devletleri ile bazı Avrupa ülkeleri tarafından İsrail saldırılarını destekleyen açıklamalar yapılmıştır. BM Irk Ayrımcılığının Ortadan Kaldırılması Komitesi 7 Ekim’den itibaren özellikle sosyal medya ve internette üst düzey yetkililer, politikacılar, milletvekilleri ve tanınmış kişiler tarafından Filistinlilere yönelik kullanılan ırkçı nefret ve insanlık dışılaştırmaya yönelik söylemin soykırım eylemlerini kışkırtmasından endişe duyduğunu dile getirmiştir [BM Irk Ayrımcılığının Ortadan Kaldırılması Komitesi, (CERD), Statement 5 (2023), “Israel and the State of Palestine”, 27/10/2023,s. 2).

20. Bununla birlikte İsrail saldırılarının ilk günlerinden itibaren dünyanın dört bir yanında başta sanatçılar, gazeteciler, sporcular, akademisyenler, politikacılar, öğrenciler, iş dünyası ve sivil toplum insanlık adına bu saldırılara tepki göstererek Filistinliler ile dayanışma içinde olduklarını ve saldırıların durdurulması çağrısında bulunmuş ve Filistin’e destek yürüyüşleri düzenlemişlerdir. Ancak İsrail’in gerçekleştirmiş olduğu savaş suçu teşkil eden bu eylemleri kınayan ya da Filistin Devleti’ne destek veren kişi, kişi grupları veya gösterilere yaptırımlar uygulanmaya başlamıştır.

 21. Siyasi ve felsefi görüş temelinde ayrımcılık yasağı; mevcut siyasi ilkelere, sistem veya kurallara karşı görüşlerini ifade etme veya gösterilerde bulunma ya da en yalın haliyle farklı bir görüş ya da ideolojiye sahip olma nedeniyle ayrımcılıktan korunmayı sağlamayı amaçlamaktadır [Türkiye İnsan Hakları ve Eşitlik Kurumu (TİHEK), B. No: 2020 / 425, K. No: 2020 / 259, 15/1/2020, para. 44]. Uluslararası Çalışma Örgütü siyasi görüş temelinde ayrımcılığın tanımı ve kapsamını “Kişilerin siyasi parti üyeliği ve siyasi, sosyo-politik ve ahlaki tutumları da dâhil, düşüncelerine karşı yapılan ayrımcılıktır.” şeklinde ifade etmiştir. Felsefi görüş temelinde ayrımcılığın ise kişilerin sahip olduğu dini nitelikte olmayan, ancak güçlü bir şekilde ve gerçekten benimsenen ve insan yaşamı ve davranışının önemli bir yönü ile ilgili olan görüşlerindeki farklılıklar dolayısıyla yapılan ayrımcılık olduğu söylenebilir (TİHEK, Ayrımcılık TemelleriSerisiNo:11 “Felsefi ve Siyasi Görüş Temelinde Ayrımcılık” ElKitabı,s. 3).

22. İsrail’in Gazze’ye yönelik sivilleri hedef alan ağır saldırıları ve orantısız güç kullanımı neticesinde çoğunluğu kadın ve çocuk binlerce kişi hayatını kaybetmiş, on binlerce kişi yaralanmış veya yerinden edilmiştir. İnsan haklarının, tüm insanların hak ve saygınlık açısından eşit ve özgür olarak doğduğu anlayışına dayandığı hususu göz ardı edilmiştir. İsrail'in Filistin halkına yönelik saldırılarının Gazze'de neden olduğu şiddetli yıkım, gıdaya, suya, ilaca erişim gibi temel ve her türlü zorunlu ihtiyacın bölgeye girişinin engellenmesi insan haklarına, uluslararası hukuka ve insancıl hukuk normlarına aykırıdır. İsrail’in, Filistin’e yönelik insani yardımları, sağlık hizmetlerini, gündelik yaşamın temel unsurlarını imkânsız hale getirmesi ve Filistinlileri yıldırarak topraklarını terk etmeye zorlaması hem savaş suçu hem de insanlığa karşı suç teşkil etmektedir. İsrail’in sivil nüfusa yönelik bu yaygın saldırıları sistematik ve sürekli bir hal almıştır. İsrail’in Filistin’e yönelik abluka ve kuşatması, orantısız güç kullanımı, fosfor bombası kullanımı dâhil ağır bombardımanı Filistin halkını toplu bir şekilde etkisizleştirmeyi ve halkı yerleşim yerlerini terk etmeye zorlamayı amaçlamaktadır. Bu açıdan İsrail’in Filistin halkına yönelik hukuk dışı şiddet uygulamaları ve halkı yerlerini terk etmeye zorlaması etnik temizlik ve soykırım suçunun potansiyelini oluşturmaktadır. Nitekim İsrail’in Filistin’e yönelik saldırılarının 1948 tarihli Soykırım  Suçunun Önlenmesi ve Cezalandırılması Sözleşmesi’ni ihlal ettiği iddiasıyla Uluslararası Adalet Divanı’na başvuru yapılmıştır. Uluslararası Adalet Divanı tarafından başvuru üzerine verilen Geçici Tedbir Kararında; İsrail’in Soykırım Sözleşmesi kapsamına giren tüm fiillerin işlenmesini önlemek için gücü dâhilindeki tüm tedbirleri ve İsrail ordusunun soykırım fiillerinden hiçbirini gerçekleştirmemesini derhal sağlayacak acil tedbirler alması, Gazze Şeridi’ndeki Filistinlilere yönelik soykırıma ilişkin doğrudan ve alenen kışkırtmayı önlemek ve cezalandırmak için yetkisi dahilindeki tüm önlemleri alması, Filistinlilerin karşılaştığı olumsuz yaşam koşullarına çözüm bulmak amacıyla acilen ihtiyaç duyulan temel hizmetlerin ve insani yardımın sağlanmasını sağlayacak acil ve etkili önlemler alması, Filistinlilere yönelik Soykırım Sözleşmesi’nin 2 ve 3. maddeleri kapsamındaki eylemlere ilişkin iddialarla ilgili delillerin imhasını önlemesi ve muhafazasını sağlaması gibi birtakım geçici tedbirler belirten bir karar almıştır [Uluslararası Adalet Divanı (ICJ), Soykırım Suçunun Önlenmesi ve Cezalandırılmasına İlişkin Sözleşme’nin Gazze Şeridinde Uygulanması, “Güney Afrika v. İsrail”, 26/1/2024].

23. Kullanıcıların bakışına göre “İsrail-Filistin sorunu”, “Filistin sorunu”, “İsrail Sorunu” gibi farklı şekillerde adlandırılan bu sorun; askeri, siyasi, hukuki, dini, coğrafi, kültürel değerler gibi birçok farklı boyutlar içermekte, dolayısıyla uluslararası siyaset ve toplum nezdinde de önem taşımaktadır. Meselenin taraflarından hangisinin destekleneceği belirlenirken tarihsel ve sosyal yönden bir değerlendirme ile birlikte siyasi yönden de bir değerlendirme yapılmaktadır. Bu kapsamda bu meselede taraflardan birinin karşıtı ya da destekçisi olmak kişilerin siyasi görüşü ile yakından ilgilidir. Ayrıca felsefi görüş; kişilerin olay, olgular ya da düşünceler hakkında bir anlayış ortaya koyması, düşüncelere sahip olması ve bunlar hakkında yargıya varması anlamını taşımaktadır. Bu çerçevede kişilerin Gazze’de yaşanan ve vahşet boyutuna varan şiddete karşı olmasının, şiddetin sıradanlaştırılmasına ve günlük yaşamın olağan bir parçası olarak görülmesine itiraz etmesinin onların felsefi görüşleri ile ilişkili olduğu değerlendirilmektedir. Keza bölgedeki çatışmalarda yaşanan yıkıma ve kayıplara karşı duyarlılık kazandırmaya çalışılmasının, kamuoyu oluşturulmasının ve insan haklarının yalnızca güçlünün hakkı olarak değil, dünyadaki her bireyin sahip olduğu haklar olarak görülmesinin ve şiddetin mağdurlarının korunarak desteklenmesinin de kişilerin felsefi görüşünün bir yansıması olduğu değerlendirilmektedir.

24. Yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda başvuranın muhatap Şirket tarafından sunulan elektronik ticaret platformu üzerinden satışını yaptığı Filistin temalı ürünlerin satışının durdurulmasından dolayı ayrımcılığa maruz kaldığı iddiasının, 6701 sayılı Kanunun 3’üncü maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen ayrımcılık temellerinden siyasi ve felsefi görüş temeli kapsamında olduğu değerlendirilmektedir. Dolayısıyla yapılan değerlendirme neticesinde başvurunun esastan incelenebilecek bir başvuru olduğu kanaatine varılmıştır.

25. Ayrımcılık yasağı, uluslararası insan hakları hukukunun temelinde yer almakta ve pek çok uluslararası insan hakları sözleşmesinde özel olarak düzenlenmektedir Tarafı olduğumuz uluslararası sözleşmelere göre herkes, hukuken tanınmış hak ve hürriyetlerden eşit bir şekilde yararlanma; ayrımcılığın her türüne, şiddet ve taciz uygulamalarına karşı korunma hakkına sahiptir. Bu bağlamda İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi’nin 2'nci maddesi: “Herkes ırk, renk, cinsiyet, dil, din, siyasal ya da başka türden kanaat, ulusal ya da toplumsal köken, mülkiyet, doğuş veya başka türden statü gibi herhangi bir ayrım gözetilmeksizin, bu Bildirgede belirtilen bütün hak ve özgürlüklere sahiptir.” hükmünü içermektedir.

26. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (AİHS) 14’üncü maddesine göre “Bu Sözleşme’de tanınan hak ve özgürlüklerden yararlanma, cinsiyet, ırk, renk, dil, din, siyasal veya diğer kanaatler, ulusal veya sosyal köken, ulusal bir azınlığa mensupluk, servet, doğum veya herhangi başka bir durum bakımından hiçbir ayrımcılık yapılmadan güvence altına alınır.”

27. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) kararlarında; ayrımcılık, objektif ve makul bir neden olmaksızın, aynı durumdaki kişilere farklı muamelede bulunmak olarak tanımlanmıştır (AİHM, Willis/ Birleşik Krallık, B. No: 36042/97, 11/6/2002, para. 48.). Ayrımcılık yasağının ihlal edilip edilmediğini değerlendirmek için öncelikle ayrımcılığa neden olduğu iddia edilen işlemin ya da eylemin amacı ile sonucu arasındaki ilişkiye bakmak gerekmektedir. AİHM kararlarına göre, “muameledeki farklılık, objektif ve makul bir gerekçeye sahip değilse” ya da “meşru bir amaç” izlenmemişse ayrımcılık söz konusudur (AİHM, Abdulaziz, Cabales and Balkandali/ Birleşik Krallık B. No: 9214/80; 9473/81; 9474/81, 28/5/1985, para. 72).

28. AİHM’e göre benzer durumlardaki kişilerin gördükleri muamelede, belirlenebilir bir özelliğe dayalı bir farklılık varsa doğrudan ayrımcılıktan söz edilebilir (AİHM, Carson ve Diğerleri/ Birleşik Krallık [BD], B. No: 42184/05, 16/3/2010, para. 61). Bir bireyin farklı muameleye tabi olması odağında gelişen doğrudan ayrımcılığın temelinde istenmeyen bir muamele vardır. BM Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Hakları Komitesinin 20 No'lu Genel Yorumu'nda doğrudan ayrımcılık şöyle tanımlanmıştır: “Bir bireyin benzer bir durumda diğer bir bireye göre ayrımcılığın yasaklandığı nedenler temelinde daha olumsuz bir muamele görmesi, ayrıca karşılaştırılabilir benzer bir durum söz konusu olmadığında ayrımcılığın yasaklandığı nedenler temelinde yapılan ve zarar veren eylemleri ya da ihmalleri de içerir.”

29. Anayasa Mahkemesi (AYM) kararlarında da; nesnel ve makul bir şekilde haklılaştırılamayan, diğer bir ifadeyle meşru bir amaca dayanmayan ya da seçilen araç ile hedeflenen amaç arasında makul bir orantılılık ilişkisi bulunmayan farklı muameleler Anayasa'nın 10'uncu maddesinin amaçları bağlamında ayrımcı karakterli olarak kabul edilmektedir (AYM, Nuriye Arpa, B. No: 2018/18505, 16/6/2021, para. 58). Bu nedenle hukuksal durumları aynı olanlara yönelik farklı muamelenin objektif ve makul bir sebebe dayandığı, farklı muamelenin öngörülen meşru amaç ile orantılı olduğu, diğer bir ifadeyle farklı muameleye tabi tutulan kişiye aşırı ve olağanın ötesinde bir külfet yüklenmediği hâllerde eşitlik ilkesi ihlal edilmeyecektir (AYM, Burcu REİS, B. No: 2016/5824, 28/12/2021, para. 50).

30. Ayrımcılık yasağının ihlal edildiğinin kanıtlanması, ayrımcılık kendini açık ve kolayca tespit edilebilen bir şekilde göstermediğinden dolayı oldukça güçtür. AİHM bu açıdan “makul şüphe bırakmayacak” bir kanıt standardı kabul etmiştir. Mahkemeye göre kanıtlama yeterince güçlü, açık ve birbiriyle uyumlu çıkarsamalardan ya da yeterince çürütülememiş maddi olgulardan oluşabilecektir 8 / 11 (AİHM, Nachova ve Diğerleri/Bulgaristan [BD], B. No: 43577/98, 6/7/2005, para. 147). Anayasa Mahkemesine göre ayrımcılık iddiasının ciddiye alınabilmesi için başvurucunun kendisiyle benzer durumdaki başka kişilere yapılan muamele ile kendisine yapılan muamele arasında bir farklılığın bulunduğunu ve bu farklılığın meşru bir amaç olmaksızın ırk, renk, cinsiyet, din, dil vb. ayırımcı bir nedene dayandığını makul delillerle ortaya koyması gerekir (AYM, Devrim Evin, B. No: 2013/2069, 20/2/2014, para. 34).

31. İspat yüküyle ilgili olarak 6701 sayılı Kanun'un 21’inci maddesinde de “Münhasıran ayrımcılık yasağının ihlali iddiasıyla Kuruma yapılan başvurularda, başvuranın iddiasının gerçekliğine ilişkin kuvvetli emarelerin ve karine oluşturan olguların varlığını ortaya koyması hâlinde, karşı tarafın ayrımcılık yasağını ve eşit muamele ilkesini ihlal etmediğini ispat etmesi gerekir.” hükmü yer almaktadır. Bu çerçevede Kuruma yapılan başvurularda ispat yükünün yer değiştirmesi için başvuranın iddianın gerçekliğine dair kuvvetli emareler ve karine oluşturan olguların varlığını ortaya koyması gerekmektedir.

32. Başvuran, muhatap Şirket tarafından sunulan elektronik ticaret platformu üzerinden satışını yaptığı Filistin temalı ürünlerin satışının durdurulduğunu, konuyu Şirkete ilettiğinde ise olumsuz yorumların önüne geçmek için geçici süre ile böyle bir uygulamada bulunulduğunun belirtildiğini, sonrasında ise “Filistin” kelimesinin algoritmada kitap olarak tanımlandığını ve “Filistin” kelimesi içeren mesaj yazmak istediğinde ise yasaklı kelime olduğu gerekçesi ile cevap yazamadığını iddia etmektedir. Başvuran başvuru dilekçesi ekinde; işletmesi tarafından satışa sunulan “Filistin Bayrağı, Özgür Filistin, Filistinli Direnişçi” gibi ibareler içeren çanta rozetlerinin satışının durdurulduğuna dair liste sunmuştur. Söz konusu listede ürünlerin yanında “satışa yasak ürün”, “satışı durduruldu” ve “Ürün içeriğiniz internette satış kurallarına aykırı olduğu için yayından kaldırılmıştır” şeklinde açıklamalar olduğu görülmektedir. Keza ürünlerin fiyat bilgisine ilişkin olarak sunulan belgelerden de ürünlerin fiyatının 0 TL olarak gösterildiği, ürünlerden birinin fiyatının 18/10/2023 tarihinde güncellenerek 0 TL olduğu, diğer birinin ise 20/10/2023 tarihinde 0 TL olarak güncellendiği ve dolayısıyla uygulamanın iki gün boyunca devam ettiği anlaşılmaktadır.

33. Başvuran her ne kadar “Filistin” kelimesinin algoritmaya kitap olarak tanımlandığını belirtse de, başvuru dilekçesi ekinde sunulan dokümanda yer alan arama sonuçlarında “Filistin” kelimesinin aratıldığı anlaşılamamakta ve çıkan sonuçlarda da “Filistin” ile ilgili herhangi bir ibarenin yer almadığı görülmektedir. Ancak başvuru dilekçesi ekinde sunulan görüntülerden başvuranın bir müşteriye cevap vermek için mesajda “Filistin” kelimesini kullanmak istemesi üzerine yasaklı kelime kullandığı uyarısı aldığı ve cevabının reddedildiği anlaşılmaktadır. Ayrıca başvuran, durumun düzeltilmesi için destek hattına mesaj attığına ve muhatap Şirketin başvurana geçici bir süreliğine bu uygulamaya başvurulduğu yönünde cevap verdiğine ilişkin mesajlaşma görüntüsünü de başvuru dilekçesi ekinde sunmuştur. Bu çerçevede başvuranın iddiaları ve başvuru dilekçesi ekindeki belgelerin birbirini tamamlar nitelikte olduğu ve başvuranın iddiasının gerçekliğine ilişkin kuvvetli emarelerin ve karine oluşturan olguların varlığını ortaya koyduğu değerlendirilmektedir.

34. Muhatap Şirket Gazze’de yaşananlar nedeniyle Platform içerisindeki arama motorunda Filistin ile ilgili olağanın üstünde arama yapıldığını, bunun yapay zekaya dayalı sistemsel inceleme mekanizmasının devreye girmesine neden olduğunu, kasıtlı bir uygulama olmadığını, durumun anlaşılması üzerine ilgili ekiplerin konuya ilişkin teknik inceleme gerçekleştirdiğini, gerekli aksiyonlar alınarak bahse konu ürünlerin Platform’daki olağan görünürlüklerine geri döndürüldüğünü ve algoritmada gerekli iyileştirme çalışmalarına başlandığını belirtmektedir. Bu durum karşısında muhatap Şirketin platformda Filistin temalı ürünlerin satışının durdurulduğu iddiasını çürütemediği aksine teknik aksaklıklardan kaynaklanan bir durum yaşandığını belirterek bu iddiaları kabul ettiği anlaşılmaktadır.

35. Anayasa’nın 10’uncu maddesi ile 6701 sayılı Kanun’da korunan eşitlik ilkesi hukuken tanınmış hak ve özgürlüklerden yararlanılırken, nesnel ve haklı bir neden olmaksızın aynı veya benzer durumda bulunan kişilere yönelik farklı muamelede bulunulmasını yasaklamaktadır. Bu anlamda meşru amaç gütmeyen, araç ile amaç arasında makul bir orantılılık ilişkisi kurulamayan farklı muameleler, eşitlik ilkesine ve ayrımcılık yasağına aykırılık teşkil edecektir (TİHEK, K. 2022/175, 15/3/2022, para. 54). Muhatap Şirket, “Filistin” ibareli ürünlerin satışının kasıtlı olarak durdurulmadığını, “Filistin” kelimesinin arama motoruna çok fazla yazılmasının yapay zekaya dayalı sistemsel inceleme mekanizmasının devreye girmesine neden olduğunu belirtmektedir. Ancak muhatap şirket tarafından gerekçe olarak sunulan arama çubuğuna yoğun şekilde “Filistin” kelimesi yazılması nedeniyle yapay zeka sistemsel inceleme mekanizmasının devreye girmesi hususunun makul ve nesnel bir gerekçe olarak nitelendirilemeyeceği değerlendirilmektedir. Diğer taraftan, problemin giderilmesi için müşteri ilişkileri temsilcisi ile görüşen başvurana temsilcilerin de ifade ettiği üzere problemin bir teknik aksaklığa dayanmadığı görülmektedir.

36. Muhatap Şirket ürünlerin satışının kasıtlı olarak durdurulmadığını belirtmektedir. Ancak doğrudan ayrımcılık 6701 sayılı Kanun’da kişilerin hukuken tanınmış hak ve hürriyetlerden karşılaştırılabilir durumdakilere kıyasla eşit şekilde yararlanmasını bu Kanun'da sayılan ayrımcılık temellerine dayanılarak engelleyen veya zorlaştıran her türlü farklı muamele şeklinde tanımlanmış ve ayrımcılık yasağının ihlali için muhatabın kastı ya da saiki aranmamıştır. Keza BM Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Hakları Komitesinin 20 No'lu Genel Yorumu'nda da doğrudan ayrımcılığın, yasaklanan temellerde yapılan ve zarar veren eylemlerle birlikte ihmalleri de içerdiği belirtilmektedir. Bu durum karşısında muhatap Şirketin algoritmadaki sistemsel bir neden sonucunda ürünlerin satışını durdurduğu ve kastının olmadığı şeklindeki gerekçesi bu yönüyle makul ve nesnel bir neden teşkil etmeyecektir. Keza muhatap Şirket tarafından Filistin temalı ürünlerin satışının durdurulmasına rağmen İsrail temalı ürünlerin satışına devam edilmiş ve bu ürünler açısından bir kısıtlama getirilmemiştir. Dolayısıyla Filistin temalı ürünler için getirilen bu tek taraflı kısıtlamanın muhatap Şirketin başvurana belirttiği gibi ürünlerin altına propagandaya neden olacak olumsuz yorumlar yazılmasının önlenmesi amacı taşıdığı söylenemeyecektir. Dolayısıyla İsrail temalı ürünlerin satışı yapılabilirken Filistin temalı ürünlerin satışının durdurulması makul ve nesnel bir gerekçeden yoksun bir farklı muamele teşkil etmektedir.

37. Açıklanan tüm bu hususlar ilgili mevzuatla birlikte değerlendirildiğinde Muhatap Şirketin; başvuranın “Filistin” temalı ürünlerinin satışının durdurulduğu yönündeki iddiasını çürütemediği, ayrımcılık yasağını ihlal etmediğini kanıtlayamadığı, başvurana yönelik siyasi ve felsefi görüş temelinde ayrımcı muamelede bulunduğu, dolayısıyla da eşit muamele ilkesi ile ayrımcılık yasağının Muhatap Şirket tarafından ihlal edildiği kanaatine varılmıştır.

38. İhlalin etki ve sonucunun ağırlığı, çoklu ayrımcılığın ağırlaştırıcı etkisi ile ihlal iddiasına muhatap şirketin ekonomik durumu ve güçlü hukuki konumda bulunması göz önünde bulundurularak ihlal konusu eylemle ilgili muhatap şirkete üst sınırdan idari para cezası uygulanmasına karar verilmiştir

V. KARAR

A. Başvuruda AYRIMCILIK YASAĞI İHLALİ YAPILDIĞINA,

B. Muhatap hakkında 141.934 TL İDARİ PARA CEZASI UYGULANMASINA,

C. Kararın taraflara tebliğine ve KAMUOYUNA DUYURULMASINA,

Ç. Karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemesine başvurulabileceğine, 14/3/2024 tarihinde, OY BİRLİĞİYLE, karar verildi.